马剑银：在社会组织监管与慈善事业发展之间的基金会立法

CFF：二十届三中全会审议通过《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》。该《决定》强调“健全社会组织管理制度”，“支持发展公益慈善事业”。您如何理解这两者之间的关联？如何理解社会组织管理和慈善事业促进之间的基金会立法？

马剑银：

在社会组织监管与慈善事业发展这两大政策目标之间讨论基金会立法和修法具有重要意义，因为这两大政策目标本身是存在张力的。对社会组织一直是严格监管，而对公益慈善事业，一直是倡导鼓励。因此，二十届三中全会通过的《决定》提出了“健全社会组织管理制度”和“支持发展公益慈善事业”两项政策目标，我个人认为，这样的政策表述更多是一种延续性的常规表达，延续过去几十年的政策实践，并没有过多的新意。尽管随着党的社工部门的成立，社会工作和志愿服务的体制框架有所变化，但在慈善事业发展和社会组织管理方面，政策思路并未出现显著变化。

自1978年改革开放以来，我国对社会组织的管理思路是一贯的。十八大后，社会组织管理逐步纳入社会治理体系。中国的“社会”概念在治理中通常具有双重含义：第一，体制外部分，这一部分具有不确定性和流动性；第二，社会的基层，也就是国家正式行政管理能触达的最边缘部分。我国在社会治理中的“社会组织”概念，就是处于这双重意义的“社会”之中，更早的名称是民间（社会）组织。

有关社会组织的法治建设，从20世纪80年代的《结社法》起草中断之后，一直没有法律起草的规划，基本都是以行政法规及其以下位阶的法律政策文件来进行规范，因此，直到现在为止，社会组织并不是一个法律名称（没有在基本的法律里界定过），而更像是作为社会组织主管部门的民政机关行政管理的产物，例如社会团体，在相关法规中，将民政部门主管之外的社会团体（群众团体），其实是有特殊的管理规范的。

在我国公益慈善法治的发展历程中，1999年颁布的《公益事业捐赠法》侧重规范公益慈善的捐赠行为与过程，而非以管理作为捐赠接收方的慈善组织为重点，捐赠接收方不仅有慈善组织，还有事业单位和政府。而且当时作为捐赠接收方的慈善组织数量有限且主要在体制内，主要是官办基金会和慈善会。然而，随着体制外慈善组织的增多和国家对私有财产保护力度的加大，法律监管变得必要。2004年《基金会管理条例》（简称《条例》）的出台，标志着中国公益慈善事业发展的重要突破，特别是允许非公募基金会的成立，极大推动了社会力量参与的民间基金会的发展。

《条例》打破了公益慈善领域原有的社会组织格局。例如，中华慈善总会及省级慈善会因体制内背景直接拥有公募权，这与《条例》中设立即为公募基金会的理念一致。《条例》为此提供了法律依据，将基金会分为公募和非公募两类。然而，2016年施行的《慈善法》赋予了民间基金会直接申请公募资格的机会，虽然当时规定慈善组织需成立两年后方可申请公募，2023年修正后的慈善法将这一门槛缩短为一年，因为2016年的规定影响了那些希望立即公募的基金会的利益。

在推动制定《慈善法》的时候，“公益”和“慈善”两个概念一直存在争议，部分人士不愿意将所有基金会都视为慈善组织。2008年后，随着民间组织的发展，各地纷纷制定地方性的“慈善条例”或“募捐条例”，推动有组织的慈善行为。在慈善法制定过程中，一些社会组织领域的专家参与其中，目的是解决《社会组织法》缺失的问题。当时的思路是先制定慈善法，然后根据其统筹修订三大条例，以将社会组织管理与慈善事业发展相结合。

因此，2016年的《慈善法》以慈善组织法为主，同时兼顾行为规范，促进在先、规范在后；慈善法立法的初衷是将其定位为促进法和行为法，这从这部法律在起草过程中的命名演变就可以看出，从《慈善事业促进法》到《慈善事业法》再到《慈善法》。但因为大量社会组织研究者的参与，使得慈善法的制定更倾向于朝慈善组织法的方向发展。这种转变有利于解决社会组织领域的法律缺失问题，但也使得法律中的慈善主要局限于慈善组织的活动，最终使慈善法成为专门管理慈善组织的法律。

2016年《慈善法》与同年出台的两办《关于改革社会组织管理制度 促进社会组织健康有序发展的意见》的文件在社会组织治理思路上存在张力。在《慈善法》制定过程中，立法者试图避免双重管理体制，希望慈善组织不再受业务主管单位的约束，该法全文没有出现业务主管单位和双重管理体制的字样。所以，立法者认为《慈善法》解决了慈善组织的直接登记问题，这被视为放宽社会组织管理的一步，但社会组织管理政策本身并不倾向于放宽管理，因为社会组织的三大条例并未顺利按照《慈善法》的思路进行修订和执行，《慈善法》的实施效果有限。这也是为何2013年到2016年被认为是社会组织直接登记的黄金时代，从2004年左右开始的社会组织直接登记的试点，在2016年两办的文件中获得了定论，四类社会组织直接登记，而其中公益慈善类社会组织的范围远远小于《慈善法》中的慈善组织范围。

总结来看，民政部门若要有效管理慈善事业，仍需通过组织进行管理。而慈善事业促进部门自成立以来，虽然接管了一部分慈善组织的管理工作，但对社会组织的整体管理仍在社会组织管理部门手中。目前，慈善事业促进部门的管理重心仍在于拥有公募资格的慈善组织。

CFF：《公益事业捐赠法》《基金会管理条例》以及慈善法在总则第一条“立法目的”中，都强调保护捐赠人、受益人以及基金会/慈善组织的合法权益。在您看来，这一立法目的在基金会相关的具体法规实践中能否得到充分体现？《基金会管理条例》的修订，如何更好地贯彻这一立法目的？

马剑银：

首先，《公益事业捐赠法》《基金会管理条例》和《慈善法》的措辞确实存在差异。《条例》强调“维护基金会、捐赠人和受益人的合法权益”，将“维护基金会权益”放在首位；《慈善法》强调“保护慈善组织、捐赠人、志愿者、受益人等慈善活动参与者的合法权益”，也将“保护慈善组织”放在首位；而《公益事业捐赠法》则强调“保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益”，优先保护捐赠人的合法权益。这种差异反映了立法思路的不同：前两者聚焦于组织的保护，属于组织法的范畴，而《公益事业捐赠法》则着眼于捐赠行为的规范，是以捐赠为核心的行为法。这当然有时代的烙印，前面谈到，《公益事业捐赠法》立法时，慈善组织发展还没那么快，并不需要特殊的规制，而《条例》促进了慈善组织尤其是体制外力量参与的慈善组织的发展，《慈善法》制定时，慈善组织的规范，成了重要任务。

在实际操作中，我们更需要关注的是如何在基金会的实践中明确受益人的保护路径。目前，慈善组织的行为往往更倾向于迎合捐赠人的需求，而对受益人权益的保护力度相对较弱。虽然法律在立法条文上强调了保护受益人，但在实践中，这一点落实仍然不够明确。《基金会管理条例》主要关注基金会自身权益的落实，对于基金会与捐赠人及受益人之间的关系，具体条文并没有给予足够的关注和明确的指引。

从另一个角度看，可以将捐赠人权益视为基金会行业的资源端，类似“消费者权益”的保护。然而，目前在这方面的法律保障也是不足的。《公益事业捐赠法》虽然名义上优先保障捐赠人的权益，实际上更注重规范捐赠行为。这与其立法背景有关，当时的主要目的是处理捐赠领域的纠纷，强调规范捐赠行为的重要性。

此外，关于捐赠行为与投资行为的界定也是一个关键问题。在一些情况下，如乡村振兴项目，捐赠行为可能伴随着投资的考量。如果捐赠人期待合理回报，这就需要明确界定其行为性质，到底是捐赠还是投资。这类问题在早期涉及海外资金时尤为突出，时常引发法律纠纷。因此，在法律中对公益性的概念需要更清晰的定义。

从严格意义上来说，公益性和非营利性并不排斥回报，但这种回报不应以营利为目的，而是可以通过其他政策支持或税收优惠来实现。例如，地方政府可以在捐赠之后为后续投资提供更多优惠政策。目前，这种区分在法律上尚不充分，需要进一步规范和明确。

《公益事业捐赠法》的逻辑是，慈善事业的开展依赖于捐赠人的资金投入。然而，《慈善法》和《基金会管理条例》则强调，作为中介的慈善组织在现代慈善体系中至关重要。这些组织不仅连接了捐赠人和受益人两端，还负责确保资源的有效匹配和共享。只有明确了慈善组织的权利和义务，才能有效保护捐赠人和受益人的合法权益。

慈善事业的发展离不开作为中介机构的基金会等慈善组织。在法律意义上，慈善行为必须通过这些中介组织来实现，否则很难确保慈善的公益性。虽然普通民众可能认为慈善的定义不那么重要，只要有利他行为就可以，但在法律上判定慈善行为时，必须有明确的标准，避免混淆。法律要求慈善行为通过作为中介的慈善组织进行，确保其符合《慈善法》的规定。一方面，让捐赠人在捐赠之后，确保捐赠款物不回流，不用于个人目的，也不受非正当的受益人指定；另一方面，通过建立公正公平的受益人筛选机制，确保受益人接受帮助符合慈善的公益性。

CFF：对基金会的分类管理是大家研究讨论的重点之一。您如何看待基金会的分类管理问题？《基金会管理条例》的修订，如何回应对基金会的分类管理？

马剑银：

基金会的分类管理存在规模性的问题。对小规模基金会，应当简化监管；对大规模基金会，则应加强管理。这种分类可以通过技术手段来实现，但关键是根据规模进行差异化监管，这一点其实可以向英国和美国学习。对一些小型慈善组织，尤其是资金有限且由民间筹集的小组织，过度监管不仅不必要，还会增加其运营成本和监管成本。例如，这些小规模组织每年的年报信息无需过于详尽，过多的要求反而增加了负担。

公募和非公募基金会的分类方法可以继续沿用，在此基础上，还应考虑规模的维度。对不同规模的基金会，不应使用同一标准进行等级评估。目前，基金会的等级评估存在较大问题，尤其是地方与中央的5A级基金会标准差异明显。等级评估现在更多地成为政府赋予基金会的一种象征，一旦获得5A、4A，便具有较高的含金量。

基金会的分类维度多样，除了慈善组织与非慈善组织、公募与非公募基金会之外，还应考虑基金会的资助性质，即基金会是以筹集资金为主还是以花费资金为主。虽然在中国很难找到纯粹的资助型基金会，但可以根据资助比例进行分类。即使如此，这种分类在实践中仍存在一定困难。

按理说，原有的制度设计是，如果基金会要执行项目，应设立为民办非企业单位（社会服务机构）。在《民法典》中，社会服务机构也属于捐助法人。但目前的制度设计对民办非企业单位（社会服务机构）的定义并不明确，其捐助法人的性质也未能很好地体现。捐助法人的核心是依托捐赠资金进行机构治理，而在现行制度下，民办非企业单位往往过于强调举办者，类似于非营利性的“公司”。虽然法律规定这些机构不能分配收益，但这一点在1998年制定《民办非企业单位登记管理暂行条例》的时候并未特别明确，导致大量民办非企业单位仍存在可以分配的现象，这个条例一暂行就是20多年，也确实到修改完善的时候了。

CFF：社会组织三大登记管理条例均已实施多年，起初是三大条例分开修法，到2018年尝试合并立法，再到今年再次单独启动《基金会管理条例》修订工作。您如何分析这样的转变？《基金会管理条例》的修订与其他两类社会组织的登记管理条例有着怎样的联系？

马剑银：

这种转变实际上就是走了弯路。最初，社会组织的三大条例配合《慈善法》的施行分开修法，2016年的思路是最好的，但到2018年，有关部门试图将社会组织作为一个统一概念进行立法。然而，就如之前所说，社会组织的概念至今仍未成为法律上的普遍性概念，无法涵盖所有类型的组织。比如，红十字会是否算作社会组织？如果不算，理由是什么？不能仅凭是否由民政部门管理来决定一个组织是否属于社会组织，这种行政管理的思路在法律上是无法站得住脚的。

在修订《基金会管理条例》时，必须认识到它将为后续的《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》的修订提供范例。然而，三类组织之间的差异非常大。《基金会管理条例》相对单纯，主要涉及资金的管理；而社会团体涉及政治性的结社权和人与人之间的联合，情况更为复杂；对于民办非企业单位，人们对其性质仍没有达成共识，甚至难以确定其到底应该如何定义，改名为社会服务机构之后，是不是完全符合这一类运作型的捐助法人的性质，还需继续观察。

《民法典》将民办非企业单位/社会服务机构定义为捐助法人，但这种定义在实践中也存在问题。实际上，一些基金会本质上更像民办非企业单位，因为它们的资金周转迅速，没有固定的本金，而传统意义上的基金会应当拥有一笔稳定的资金。如今，许多国字头的公募基金会因为注册资金有保障而相对富裕，但如果一个小型公募基金会只能留存20%的捐赠资金，它是否还需要以基金会的实体存在？再比如，慈善会更像公募基金会，民政部门的管理思路也是比照公募基金会进行管理，但他们却依然以社会团体的形式出现，很难改变。这些问题都说明，三大社会组织类型在管理和操作上有着本质的不同，目前三类组织还是有交叉模糊地带的。

CFF：在您看来，基金会的管理体制改革应当坚持怎样的发展方向？

马剑银：

我认为，基金会、慈善组织与直接登记这三者应当是一体的，但目前它们是分开的。基金会与慈善组织的分离，使得许多基金会不愿申请认定为慈善组织。基金会面临的最大问题是免税问题，无论是非营利组织免税资格还是公益性捐赠税前扣除资格，其法律依据都不来自于《慈善法》，而是《公益事业捐赠法》。正是通过《公益事业捐赠法》，才有了“公益性社会团体”（后来改为公益性社会组织）这一概念，个人所得税法和企业所得税法也基于此来界定公益性社会团体/组织，并由税务部门负责认定。

如果将慈善组织认定为公益性社会团体，并通过个人所得税法和企业所得税法进行确认，那么慈善组织的地位和待遇将显著不同，基金会认定为慈善组织的动力也会更大。这涉及到《慈善法》与《公益事业捐赠法》之间的立法协调问题。目前，公益性社会团体的认定并非自动生成，而是依赖于税法中的认定机制，而慈善组织则是在成立时即被认定。

为此，立法上可以通过如何在慈善组织认定为公益性社会团体的机制和程序来实现协调。如果不能在《基金会管理条例》修订中明确规定“基金会是慈善组织”，那么最好是在《慈善法》和《公益事业捐赠法》中进行修订、协调和完善。

CFF：目前对基金会的行政管理体制，以登记管理机关民政部门为主，财政、税务部门为辅。在您看来，有无必要将更多行政部门纳入对基金会的综合管理？

马剑银：

如上面所说，如果没有理顺民政部门自身在基金会管理体制中的定位，就引入更多行政部门参与基金会的综合管理，尤其是要求基金会在成立前需要得到行业管理部门的审批同意，可能会引发许多不满，且效果不佳。通常情况下，行业管理部门关注的应当是组织的专业行为，而不是组织本身的运作。

目前民政部门有一种修法思路是，如果基金会有业务主管单位，那么业务主管单位需要提供同意作为业务主管的证明；如果没有业务主管单位，基金会则需要找到一个行业管理部门来处理这一事务。这一做法存在几个问题。首先，基金会业务领域可能跨越多个行业，导致很难找到一个合适的行业管理部门。此外，从人性的角度考虑，行业管理部门通常倾向于“多一事不如少一事”。如果作为行业管理部门同意基金会的设立，一旦基金会出现问题，是不是需要承担相应的责任，因此这些部门很可能不愿意承担这一责任，而拒绝同意相关基金会的设立。在过去，即使没有行业管理部门的同意，基金会也可以成立，但现在如果行业管理部门不同意，登记管理机关民政部门就可以拒绝受理基金会的设立，这将使得基金会的成立更加困难。

我理解民政部门的顾虑，因为民政在整个行政管理体系中相对处于弱势，对于大慈善体系下的基金会管理，很多基金会从事的行业领域并不是传统民政业务，所以需要行业管理部门进行背书，来实现监管的有效性。就如当年双重管理体制的出现，就是多一个业务背书的部门，减轻民政自身的监管压力。但是，反过来，目前的公司企业，设立时并不需要行业管理部门的同意，但一旦这些公司企业成立之后，行业管理部门就会将这些涉及本行业的公司企业纳入管理的范围，这是他们的职责所在，不管本身就是失职。如果登记管理机关要求涉及行业的基金会成立时需要行业管理部门事先同意，那他们为什么要同意呢？不同意可以少管一个机构呀。实际上，哪怕没有这种事先同意，涉及相关行业的基金会，这些行业管理部门本来就有法定义务来监管的。行业监管的意思，就是涉及本行业范围的所有组织和行为，都有监管的职责。